Die Problematik von richterlichen Kindesanhörungen im Rahmen von Sorge- / Umgangsrechtsentscheidungen hat uns schon oft beschäftigt, handelt es sich dabei doch um einen Vorgang der für das Kind eine außerordentliche psychologische Belastung bedeuten kann und daher über die rein verfahrensrechtlichen Vorschriften hinaus eine besondere interdisziplinäre Berücksichtigung sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse erfordern würde. In welchem Ausmass dies aber der Fall ist, ist der Kontrolle der Parteien (Eltern) weitgehendst entzogen, da bei uns jedenfalls Anhörungen in deren Abwesenheit (in camera) stattfinden und statt Wortprotokollen oder elektronischen Aufzeichnungen, wenn überhaupt, nur zusammenfassende Protokolle angefertigt werden, die zudem praktisch nie die bei der Beurteilung des "Kindeswillens" oft sehr kritische Fragestellung enthalten.
§ 50 b FGG [Anhörung des Kindes im Sorgerechtsverfahren]
(1) Das Gericht hört in einem Verfahren, das die Personen- oder Vermögenssorge betrifft, das Kind persönlich an, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn es zur Feststellung des Sachverhalts angezeigt erscheint, daß sich das Gericht von dem Kind einen unmittelbaren Eindruck verschafft.
(2) Hat ein Kind das vierzehnte Lebensjahr vollendet und ist es nicht geschäftsunfahig, so hört das Gericht in einem Verfahren, das die Personensorge betrifft, das Kind stets persönlich an. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten soll das Kind persönlich angehört werden, wenn dies nach der Art der Angelegenheit angezeigt erscheint. Bei der Anhörung soll das Kind, soweit nicht Nachteile für seine Entwicklung oder Erziehung zu befürchten sind, über den Gegenstand und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise unterrichtet werden; ihm ist Gelegenheit zur Äußerung zu geben.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 und des Absatzes 2 Satz 1 darf das Gericht von der Anhörung nur aus schwerwiegenden Gründen absehen. Unterbleibt die Anhörung allein wegen Gefahr im Verzuge, so ist sie unverzüglich nachzuholen.
(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten für Mündel entsprechend.
Mit
dieser Vorschrift des Verfahrensrechts soll dem verfassungsrechtlichen
Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs.1 GG), sowie
dem Völkerrecht (Art. 12 der UN
Kinderrechtskonvention)
Rechnung getragen werden. Nach altem Recht stand es im ganz Ermessen
des Gerichts, ob und wie es mit dem Kind persönlich "Fühlung zu nehmen"
wollte. Mit der Neufassung (SorgeG vom 1.1.1980) verband der
Gesetzgeber ausdrücklich die Aufforderung an die Bundesregierung, bei
den Bundesländern anzuregen, dass die betreffenden Richter durch
Aus-und Weiterbildung mit den Grundzügen der Pädagogik und Psychologie
vertraut gemacht werden: BT-Drucks. 8/2788, S. 30, 42. ,,Der
Rechtsauschuß ist sich im klaren darüber, daß mit einem Ausbau der
Anhörungsvorschriften allein die Durchsetzung des Kindeswohls in
Sorgerechtsverfahren noch nicht gesichert ist."
>Darauf weist auch das Bundesverfassungsgericht in einem
Grundsatzurteil ausdrücklich hin: BVerfG
Beschluss vom 05.11.1980 - 1 BvR 349/80 (FamRZ 1981, S.
124-126; NJW 1981, S. 217 - 219),
betont allerdings auch, dass das
Problem der kindgerechten Anhörung letztlich nicht vom Gesetzgeber
gelöst werden kann. Es sei vielmehr die schwere Aufgabe des
Familienrichters, die Anhörung möglichst weitgehend entsprechend den
individuellen Verhältnissen zu gestalten (vgl. dazu Arntzen,
Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit Kindern aus psychologischer
Sicht, S.51 ff.).
Heilmann betont in seinem Buch Kindliches Zeitempfinden und Verfahrensrecht (1998), S. 12 ff., dass allerdings weder für den Familienrichter -noch für den Vormundschaftsrichter eine besondere interdisziplinäre Qualifikation vorgeschrieben sei. Die Diskussionen um die Notwendigkeit einer solchen für die Tätigkeit als Familienrichter verliefen im Sande. Einzige im Gesetz festgelegte Anforderung für die Tätigkeit als Familienrichter ist damit, dass ein Richter auf Probe sich mindestens im zweiten Jahr seiner Ernennung befinden muss (eine strengere Regelung sei aus fiskalischen Gründen zurückgenommen worden). Für den Vormundschaftsrichter fehle es gänzlich an einer gesetzlichen Regelung.
Das BVerfG erklärte in der obigen Entscheidung auch, dass §1671 Abs. 2 BGB a. F. nach der die Bindungen des Kindes an seine Eltern und Geschwister bei der Sorgerechtsentscheidung zu berücksichtigen ist und und deshalb seine persönliche Anhörung durch das entscheidende Gericht in der Regel geboten sein wird, verfassungskonform ist. Nach der Neufassung von §1671 ist eine Sorgerechtsentscheidung nicht mehr zwingend, sondern erfolgt, abgesehen von Ausnahmefällen (vermutete Kindeswohlgefährdung), nur auf Antrag. Nach Abs.2 Nr. 1 (Abs. 3 a.F.) ist eine Kindeswohlprüfung aber auch bei einem gemeinsamen Elternvorschlag zur Alleinsorge erforderlich, wenn ein Kind, das das vierzehnte Lebensjahr vollendet hat, diesem Vorschlag widerspricht.
Die Verpflichtung zur Anhörung von Kindern in (strittigen)
Sorgerechtsverfahren wird in einer Entscheidung des OLG
Frankfurt vom 14.06.2000, Az. 6 UF 66/00 betont.
Orientierungsatz: Dadurch, dass das Amtsgericht das
Sorgerecht für die beiden Kinder geregelt hat, ohne die nach §
50b Abs. 1 FGG vorgeschriebene
persönliche Anhörung der zum Entscheidungszeitpunkt 13 Jahre bzw. 10
Jahre alten Kinder vorzunehmen, hat es die sich aus §
621a Abs. 1 ZPOi.V.m. § 12 FGGergebende
Verpflichtung zur umfassenden Sachaufklärung verletzt.
Das
Amtsgericht hatte den Antrag der Mutter auf Alleinsorge abgewiesen und
es bei der gemeinsamen Sorge belassen. Der Ausnahmetatbestand nach dem
eine Kindesanhörung unterbleiben kann sei vorliegend offensichtlich
nicht gegeben. Gerade weil nach den
Gründen des angefochtenen Urteils davon ausgegangen werden muss, dass
die Eltern "vollkommen uneinig sind" und "es immer wieder zu
Mißverständnissen" zwischen ihnen kommt, dass sie also "ganz
offensichtlich nicht in der Lage sind, miteinander zu kommunizieren",
ist es unerläßlich, die in der vorgeschriebenen Kindesanhörung liegende
Erkenntnisquelle voll auszuschöpfen. ...
Die Anhörung der beiden Kinder ist daher als unverzichtbare Grundlage
einer sachgerechten Entscheidung anzusehen. Ihr Unterlassen stellt, wie
der Senat wiederholt entschieden hat (z.B. Beschluss vom 08.01.1997 - 6
UF 262/96, nicht veröffentlicht), einen schweren Verfahrensmangel dar,
der die Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht rechtfertigt.
Dagegen besteht eine solche Verpflichtung zur Kindesanhörung bei
Verfahren nach dem Haager Übereinkommen über
die zivilrechtlichen Aspekte Internationaler Kindesentführung
nicht, wie das OLG Stuttgart- HKiEntÜ Art. 11 , 16 . (17.
ZS-FamS-, Beschluß v. 8.11.1999- 17UF 347/99) ausdrücklich
feststellt: Soweit eine Sorgerechtsentscheidung
wegen des Verfahrenshindernisses des Art. 16 HKIEntÜ unzulässig ist,
bedarf es einer Anhörung der Kinder nach §50b 1 FGGnicht,
da keine materiell-rechtliche Entscheidung über das Sorgerecht
getroffen wird.
Nach dem Haager Übereinkommen, Art. 16,
ist das Rückführungsverfahren nicht nur deutlich von einer
Sorgerechtsentscheidung zu unterscheiden, sondern impliziert sogar das
ausdrückliche Verbot einer solchen Entscheidung, sobald das
widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten des Kindes nach Art.
3 mitgeteilt wurde. Kindesanhörungen, sogar erst Vierjähriger (!!),
und die des hiesigen Jugendamtes
(wenn es allenfalls nur auf auf die sozialen Verhältnisse im Ausland
ankommen kann) in Verfahren nach dem Haager Übereinkommen, deren
alleiniger Zweck die möglichst rasche Rückführung des Kindes sein soll,
haben nicht nur im Ausland erhebliches Befremden ausgelöst (vgl. Bach
& Gildenast, Internationale Kindesentführung, 1999, S. 50ff., Art. 13,.).
Eine Sorgerechtsentscheidung, mit Berücksichtigung des Kindeswohls,
sollte ja dem Sinne des Abkommens nach allein im Staat des gewöhnlichen
Aufenthalts erfolgen. Dazu auch Punkt 3.8
der Conclusions
and Recommendations of the Fourth Meeting of the Special Commission
to Review the Operation of the Hague Convention of 25 October 1980
on the Civil Aspects of International Child Abduction 28 March 2001
/ :
There
are considerable differences of approach to the question of
interviewing the child concerned. Some States have strong reservations
about the appropriateness of interviewing young children in connection
with return applications. Where it is appropriate and necessary to do
so, it is desirable that the person interviewing the child should be
properly trained or experienced and should shield the child from the
burden of decision-making.
Wieder
also auch die Forderung nach einer besonderen Ausbildung und Erfahrung
bei der Anhörung von Kindern, und dass Kinder nicht in Entscheidungen
involviert werden deren langfristige Tragweite sie noch gar nicht zu
erkennen vermögen, die sie aber fast immer in schwerwiegende
Loyalitätskonflikte stürzen.
Dass auch bei Entscheidungen zum Sorgerecht (einschließlich Umgang) bei denen eine Kindesanhörung zu erfolgen hat, der dabei geäusserte "Kindeswille" unter gewissen Umständen "unbeachtlich" sein kann, hat vor kurzem das Bundesverfassungsgericht bestätigt, indem es eine Beschwerde, das Kind (Alter: etwa 6 Jahre) sei in seinen Grundrechten aus Art. 6 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 GG verletzt, weil die Instanzgerichte seinen erklärten Willen nicht beachtet haben, nicht zur Entscheidung annahm: BVerfG, 1 BvR 212/98 vom 2.4.2001, Absatz-Nr. (1 - 7).>
Ein
geäußerter Kinderwille kann außer Acht gelassen werden, wenn er
offensichtlich beeinflusst worden ist. Zwar ist zu berücksichtigen,
dass auch durch Beeinflussung eine echte und damit schützenswerte
Bindung entstehen kann und deshalb die Disqualifizierung beeinflussten
Kindeswillens nur dann gerechtfertigt ist, wenn die manipulierten
Äußerungen des Kindes die wirklichen Bindungsverhältnisse nicht
zutreffend bezeichnen.
Mutter und minderjährige Tochter wandten sich gegen das Umgangsrecht
des Vaters, das auch Übernachtung vorsieht. Die Mutter hatte den Umgang
mit der Tochter unterbunden, weil sie ,,den Eindruck hatte, diese sei
vom Vater bei der Ausübung des Umgangsrechts sexuell missbraucht
worden." Die Sachverständigen kamen in Glaubhaftigkeitsgutachten
zum Schluss, dass die Äusserungen des Kindes ,,sehr wahrscheinlich
auf keiner realen Erlebnisgrundlage beruhen".
Das Amtsgericht ist aufgrund mehrfacher Anhörungen zu der Überzeugung
gelangt, dass die Äußerung des Kindes auf Suggestionen beruhe. Auch
habe es zu ihrem Vater ein "wirklich herzliches Verhältnis", das auf
jeden Fall zu fördern sei.
Immerhin wurde das Kind mehrmals angehört und dabei der tatsächliche Kindeswille erkannt. Nicht ersichtlich ist allerdings, ob auch die uns dringend nötig erscheinenden Rückschlüsse auf die Erziehungsfähigkeit der sorgeberechtigten Mutter und deren Verpflichtung, insbesondere bei einem Kind dieses Alters, den Umgang aktiv zu fördern, gezogen wurden. Geradezu besorgniserregend erscheint uns in diesem Zusammenhang Satz 2 aus dem Zitat des Beschlusses. Bei der leider in Deutschland oft sehr langen Verfahrensdauer, praktisch vollständig fehlender Durchsetzung des Umgangrechts, oder gar einer frühzeitigen psychologischen Intervention, dürfte es oft nicht allzu schwierig sein, durch Beeinflussung eine "echte" Bindung herzustellen, oder sie zumindest in kursorischen Kindesanhörungen / Gutachten als "echt" erscheinen lassen. Statt, wenn wir das doch nicht missverstanden haben sollten, eine solche einseitige Bindung an einen Elternteil, bei aktiver Ablehnung des anderen, gar als ,,schützenswert" zu betrachten, wäre eine tatsächlich verpflichtende Beratung oder, wenn nötig, frühzeitige psychologische Intervention (bevor die Gefahr besteht, einen praktisch unumkehrbaren ,,point of no return" erreicht zu haben) wie anderswo längst üblich, nicht die weit bessere Alternative ? [vgl. z. B. Ward & Harvey ,,Familienkriege -die Entfremdung von Kindern", oder aus Deutschland wenigstens als Forderung von psychologischen Sachverständigen und einigen, leider sehr wenigen SozialarbeiterInnen, wie Wera Fischer ,,The Parental Alienation Syndrome (PAS) und die Interessenvertretung des Kindes- ein kooperatives Interventionsmodell für Jugendhilfe und Gericht", oder Christine Knappert (JA Bad Salzuflen), Wenn ein Elternteil nicht will, kann man nichts machen!?, KindPrax 2/98.].
Ein weiteres, besonderes Problem stellt in der deutschen Gerichtspraxis die oft sehr mangelhafte, oder sogar gänzlich fehlende Protokollierung einer richterlichen Anhörung dar. Die betroffenen Eltern können sich, besonders bei einer hochstrittigen Sorgerechtsentscheidung, dann nie sicher sein, inwieweit die Erfahrung des Gerichts und die aufgewendete Zeit ausreichte, um den tatsächliche Kindeswillen zu erkunden, oder die Aussagen auf einer massiven Beeinflussung des Kindes durch den Wohnelternteil, begünstigt durch eine ohnehin meist viel zu lange Verfahrendauer (vgl. Heilman, 1998), beruhen. Dazu wäre eine möglichst exakte Wiedergabe der Fragestellung wichtig. Es ist eine sehr häufige Erfahrung, dass das Verhalten (Ablehnung) eines solchen Kindes gegenüber dem anderen Elternteil im direkten Zusammenhang mit einem solchen Verfahren ein ganz anderes ist, als in einer entspannteren Atmosphäre. Dazu z. B. Werner Schwamb (Richter, OLG Frankfurt) in Umgangsrecht und Umgangskontakte: Dennoch kommt dem Willen des Kindes für die Umgangsregelung eine herausragende Bedeutung zu (Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kind, zu § 1634 BGB, Rdn. 191 ff.). Den „wirklichen“ Willen des Kindes zu ermitteln und von einem bloßen Zurückweichen vor den Spannungen der Eltern zu unterscheiden, ist nun aber gerade die Problematik. Ein vom Loyalitätskonflikt hin- und hergerissenes Kind wird bei der richterlichen Anhörung nur erklären, dass es keine Besuche will, und etwaige Fragen nach dem „Warum“ beantworten, es wolle es eben nicht (Peschel-Gutzeit aaO Rdn. 299 und eigene Erfahrungen aus Anhörungen).
Gerügt wird eine mangelnde Protokollierung allerdings bestenfalls nur dann, wenn das Verfahren in die nächste Instanz geht, und dieser auf Grund der vorhandenen Aufzeichnungen keine ausreichende Beurteilung des vorhergehenden Verfahrens möglich ist. Dazu ein Beschluß des OLG Karlsruhe -2 UF 317/95 vom 27.12.1995 der lediglich fordert:
»Wegen der Bedeutung der Anhörung des Kindes bei der Sorgerechtsentscheidung ist es mit Blick auf eine Überprüfung durch das Beschwerdegericht und um gegebenenfalls wiederholte, für das Kind belastende Anhörungen zu vermeiden, geboten, daß das erstinstanzliche Gericht im Sitzungsprotokoll oder einem ergänzenden Aktenvermerk das Anhörungsergebnis aussagekräftig wiedergibt.«,
aber immerhin wegen der Verletzung dieses Leitsatzes die Sorgerechtsentscheidung aufhob und das Verfahren an die Erstinstanz zurückverwies:
Das Amtsgericht hat zwar im Protokoll vom 19. 09. 1995 auf der ersten Seite vermerkt: "Erschienen bei Aufruf: zunächst die Kinder D. und F., die vom Gericht angehört werden. " Es hat auch den Beteiligten sodann "die wesentlichen Angaben der Kinder" bekanntgegeben (Seite 2 des Protokolls). Es hat indessen über das Ergebnis der Anhörung weder in diesem Protokoll noch in einem gesonderten Aktenvermerk etwas festgehalten. Damit ist zwar dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs ausreichend Rechnung getragen, indessen den anderen, die Dokumentation im dargelegten Sinne gebietenden Gründen nicht Genüge getan.
Noch deutlichere Worte, allerdings zur Protokollierung der Elternanhörung, fand jüngst der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zum Sorgerecht nichtehelicher Eltern, Beschluss XII ZB 3/00 vom 4. April 2001:.......
Allerdings liegt ein Verfahrensfehler darin, daß der wesentliche Inhalt der Anhörung weder in der Sitzungsniederschrift oder einem Aktenvermerk noch im Beschluß vollständig und im Zusammenhang wiedergegeben wird, wobei die Darstellung im tatbestandlichen Teil des Beschlusses ausreicht (vgl. OLG Hamm OLGZ 1968, 349, 350; OLG Köln FamRZ 1999, 314, 315; Johannsen/Henrich/Brudermüller aaO§ 50 aRdn. 5; Keidel/Kahl aaO §§ 8-18 Vorbem. 11; Keidel/Engelhardt aaO § 50 a Rdn. 12). Letzteres setzt indessen zum einen voraus, daß die Anhörung vor denselben Richtern stattgefunden hat, die bei der Entscheidung mitwirken (BayObLGZ 1964 aaO S. 440; OLG Hamm aaO S. 350; a.A. OLG Köln FamRZ 1996, aaO S. 311). Zum anderen muß die Darstellung den wesentlichen Inhalt vollständig, im Zusammenhang und frei von Wertungen des Gerichts wiedergeben. Denn nur auf diese Weise wird dem Rechtsbeschwerdegericht ermöglicht nachzuprüfen, ob die Feststellungen ohne Rechtsfehler zustandegekommen sind, insbesondere der Inhalt der Anhörung vollständig und ohne Widersprüche gewürdigt worden ist (BayObLG FamRZ 1994, 913, 914; Keidel/Engelhardt aaO § 50 a Rdn. 12 m. Nachweisen). Diesen Anforderungen genügt die Wiedergabe in den Beschlußgründen hier nicht. Das Anhörungsergebnis wird nicht im Zusammenhang dargestellt, sondern nur zur Begründung der Entscheidung jeweils in Einzelerwägungen herangezogen, zum Teil untrennbar verbunden mit Wertungen des Gerichts. Auf dieser Grundlage ist eine Überprüfung auf Rechtsfehler durch den Senat nicht möglich. Auch die Ergänzung des Protokolls über die Anhörung der Eltern vom 7. Februar 2000 gibt deren Inhalt nicht vollständig wieder und ist daher keine ausreichende Grundlage für eine Überprüfung.
Eine Zurückverweisung aufgrund des Verfahrensfehlers ist dennoch nicht erforderlich. Denn die fehlerhafte Tatsachenfeststellung des Beschwerdegerichts ist für die getroffene Entscheidung nicht tragend.
Wie mit der hier aufgezeigten Problematik im Ausland umgegangen wird, wollen wir in einem Folgeartikel zum Vergleich zusammenfassen. Auch auf psychologische Aspekte soll ausführlicher eingegangen werden. Abschliessend hier noch einige Literaturhinweise:
Kindesanhörung im Sorgerechtsverfahren. OLG Zweibrücken, Beschluß vom 5. 5. 1998 &– 5 UF 12/98. KindPrax 4/98
Kodjoe & Koeppel, The Parental Alienation Syndrome (PAS), Der Amtsvormund 1/98: Kap. III.4.4.: Die Anhörung des Kindes (Jugendlichen) vor Gericht .
MARGARETHE BERGMANN / WERNER GUTDEUTSCH: Zur Anordnung der Kindesanhörung im Scheidungsverfahren ohne Sorgerechtsantrag, FamRZ 1999, S. 422.
Margarethe Bergmann, Zur Kindesanhörung in familiengerichtlichen Verfahren. KindPrax 3/99.
Astrid Fricke, Anhörungen von Kindern im Familiengericht. KindPrax 6/99.
Katja Schweppe /Jörg Bussian Die Kindesanhörung aus familienrichterlicher
Sicht. Zugleich ein Diskussionsbeitrag zu den Beschlüssen des
Arbeitskreises 23 auf dem 19. Deutschen Familiengerichtstag, ZKJ 2012(1),
Seiten 13-19. Wendet sich gegen Ton- oder
Videoaufnahmen der Anhörung in familienrechtlichen Verfahren, betont
aber die Wichtigkeit der Dokumentation der Anhörung, einschließlich der
dabei gestellten Fragen
Die Dokumentation zu unterlassen ist ein Verfahrensfehler.
Natalie Ivanits, Elterliches Einvernehmen und Kindesbeteiligung. ZKJ
2012(3), S. 98 -104. Beteiligung der Kinder, z. B. bei Mediation
entsprechend auch der UN Kinderrechte Konvention Ar. 12 und dem Europ.
Übereinkommen
über die Ausübung von Kinderechten vom 25.Januar 1996, Art. 3.